כאשר שני צדדים או יותר מעוניינים לכונן שיתוף פעולה עסקי, מוטב יהיה לו יסדירו את ההתקשרות ביניהם בהסכם. אם הצדדים מעוניינים למשל להקים שותפות, הם יכולים לחתום על הסכם שותפות. עם זאת, אין חובה חוקית לכך, כפי שאין חובה חוקית לרשום שותפות (מלבד שותפות מוגבלת, שהיא יצור מעט שונה).
אפשרות נוספת הפתוחה בפניהם, היא הקמת חברה. כאשר מקימים חברה, החוק דורש כי החברה תגיש בעת רישומה ברשם התאגידים תקנון חברה, אשר יהיה מחייב כלפי כל בעלי המניות בחברה, ויסדיר כל מיני סוגיות נדרשות הנוגעות לניהול החברה. עם זאת, הצדדים יכולים מעבר לתקנון החברה, לחתום על הסכם מייסדים (נקרא לעתים גם Joint Venture Agreement או Term sheet), שהוא הסכם אשר חל רק ביניהם, ומגדיר את הציפיות והיחסים בין הצדדים לכל דבר ועניין הנוגע לשותפות העסקית ביניהם.
מדוע לא לכתוב את התניות הללו בתקנון החברה? זאת משום שתקנון חברה מוגש לרשם החברות, ולכן שינויו הוא פחות גמיש וכרוך בפרוצדורה מסוימת. כאשר מנסחים תקנון חברה, לרוב נהוג להשאיר לבעלי המניות מרחב תמרון רחב, על ידי התייחסות רק למספר מצומצם של נושאים אשר חייבים להיות מוסדרים בחוק (מטרות החברה, משטר האחריות המשפטית של החברה, בעלי המניות של החברה וכדומה). הסכם המייסדים הוא מקיף יותר, ומתייחס לליבת העניינים החשובים ביחסים בין הצדדים.
המתכון להסכם מייסדים מוצלח
הסכם מייסדים הוא בעצם חוזה, ואין כאמור דרישה חוקית לערוך אותו. משום כך, על פניו, ניתן לייצר הסכם כזה בכל שלב. עם זאת, אנו סבורים כי מוטב יהיה לערוך הסכם מייסדים מוקדם ככל הניתן. כך תיאום הציפיות בין הצדדים יהיה ממש מתחילת הדרך. זה נכון שהרבה עסקים מעדיפים קודם כל לייצר רווחים ואחרי זה להתעסק ״בצרות של עשירים״. עם זאת, כאשר העסק הופך רווחי, דווקא אז עשויות להתגלע מחלוקות בין הצדדים, ולכן מוטב יהיה עבורם מנגנון שיתייחס למצבים השונים וימנע חיכוכים. כמו כן, למרות שלא פעם הצדדים הם אנשי עסקים מנוסים, עדיין מוטב יהיה להותיר את מלאכת הניסוח של ההסכם לעורך דין הבקיא בדיני חברות ובעסקים, ולא לנסות לנסח את ההסכם בעצמם.
הסכם המייסדים יקבע את הדברים החשובים, למשל איך מתקבלות החלטות בחברה, חלוקת תפקידים, אחוזי השליטה, מינוי דירקטורים, איך יחולקו הרווחים, כיצד תפורק השותפות העסקית במידת הצורך וכדומה. מעבר לכך, הסכם מייסדים ראוי, מתייחס למצבים שונים הנוגעים לשמירה על זכויות המייסדים. למה הכוונה? נניח ומדובר ביוזמה עסקית שבה שני שותפים, המהווים את בעלי המניות בפרויקט. נאמר ואחד מבעלי המניות קיבל הצעה מצד ג׳ על חלקו במיזם. הסכם מייסדים טוב, אמור להתייחס למצב הזה. למשל, לקבוע תנאי של זכות סירוב ראשונה (First offer או First Refusal), כלומר, כאשר אחד השותפים מעוניין למכור את חלקו, עליו קודם כל להציע אותו, באותו מחיר שהוא מעוניין למכור (או נמוך מכך) לשותף המייסד שלו.
תנייה נפוצה נוספת היא מכירה כפויה של מניות (Bring Along): נניח ומדובר בהסכם מייסדים בין ארבעה מייסדים לחברה. ישנו קונה צד ג׳ המעוניין לקנות את החברה, אולם הוא מעוניין לקנות מאה אחוז ממניות החברה. שלושה מן המייסדים מעוניינים במכירה, אולם הרביעי לא מעוניין ותוקע את המכירה. ישנה אפשרות לכפות זאת עליו מראש על ידי תניית Bring along, המונעת מבעלי מניות המיעוט לשבש מכירה שיכולה להיות רווחית למייסדים.
דבר נוסף החשוב להכניס ברוב המקרים בהסכם מייסדים, הוא התייחסות לזכות מצרנות (Preemptive right). למה הכוונה? הדרך הטובה להסביר זאת בעיני היא באמצעות דוגמה: בסרט המפורסם ״הרשת החברתית״ קיבל אדוארדו סברין, השותף של מארק צוקרברג להחזקות בחברת פייסבוק, שליש ממניות החברה. סאברין, שהיה סטודנט למנהל עסקים בהרווארד וידע דבר או שניים בעסקים, לא קרא את ההסכם משום שסמך על השותף שלו בצורה עיוורת. עם זאת, צוקרברג ניצל זאת דווקא כדי להערים על סאברין: ההסכם לא העניק לסאברין זכות מצרנות במצב שבו מעוניינים לגייס הון נוסף לחברה, ולהנפיק מניות חדשות. כך הונפקו מניות חדשות לחברה, אולם סאברין לא קיבל הזדמנות לרכוש מניות בסבב הגיוס כדי לשמור על יחסי אחזקת המניות שלו בחברה. באופן הזה, דוללו אחזקותיו של סאברין בצורה ניכרת מאד (סאברין החזיק באותו מספר של מניות, אולם נוספו המון מניות לחברה, מה שהקטין את חלקו היחסי). לאור האמור, נהוג לקבוע בהסכמי מייסדים תנאי המאפשר למייסדים לשמור על כוחם במקרה של גיוס הון נוסף לחברה.
לסיום, הסכם מייסדים בעת הקמת חברה או הסכם שותפים בעת הקמת שותפות, הוא דבר הכרחי וחשוב מאוד לניהול נכון של עסק. מניסיוני, בתחילת הדרך קיים אמון גדול וכל צד סומך על השני "בעיניים עצומות" ולכן התשובה המקובלת תהיה "יהיה בסדר". אולם, ככל שהחברה מתפתחת, גדלה ונכנסים רווחים, מתחילות להתעורר שאלות ומחלוקות שונות שניתן היה למנוע אותן, באמצעות הסכם מייסדים שנחתם מראש.
